Seminario sobre el nuevo Código de familia marroquí

LA EFICACIA EN ESPAÑA DE LA DISOLUCIÓN DE UN MATRIMONIO EN EL QUE ALGUNO DE LOS CÓNYUGES SEA MARROQUÍ: GUÍA DE ACTUACIÓN.

Eje técnico “Divorcio: control jurisdiccional”
Seminario sobre el nuevo Código de familia marroquí
Centro de Estudios Judiciales (Madrid)
Miércoles 24 de mayo de 2006

Prof. Dr. Andrés Rodríguez Benot        E-mail: arodben@upo.es
Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

• El matrimonio es una figura central en el Derecho de familia de los ordenamientos marroquí y español
• En el primero de ellos es definido como un contrato fundado sobre el mutuo consentimiento y una unión legal y duradera entre un hombre y una mujer con la finalidad de vivir en fidelidad, de la pureza y de la fundación de una familia estable bajo la dirección de los dos esposos (art. 4 del Código de familia de 2004)
• En el sistema español el matrimonio es la unión en igualdad de derechos y de deberes de dos personas -con independencia de su sexo- por mutuo consentimiento con el compromiso de respetarse, actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad y ayudarse y socorrerse mutuamente (artículos 66 a 68 del Código civil).
• Punto de partida ? matrimonio que se halle inscrito en el Registro civil español en que al menos uno de los cónyuges sea marroquí ? principios de inscripción registral en España (arts. 1 y 15 de la LRC)

II. DIVORCIO PRONUNCIADO EN ESPAÑA.

1. Autoridad competente.

1.1. Divorcio pronunciado ante autoridad religiosa islámica.

• Autoridad competente ? Los acuerdos entre España y la CIE (1992) otorgan competencia para celebrar matrimonios pero no para autorizar divorcios
• Resolución de la DGRN de 17 de mayo de 1995 ? el certificado del Centro Islámico que acreditaba el repudio no era válido por ser “patente la absoluta incompetencia”

1.2. Divorcio pronunciado ante autoridad consular marroquí.

• Art. 5.f) del Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963
• Los cónsules pueden celebrar matrimonios en España pero no pronunciar divorcios ? solución idéntica al apartado anterior
• La sentencia de la AP de Barcelona de 25 de noviembre de 2002 regula un supuesto de acta de divorcio ante Cónsul de Marruecos en España posteriormente homologado por el Tribunal de Primera Instancia de Nador

1.3. Divorcio pronunciado ante autoridad judicial española.

• Inexistencia de Convenio internacional que vincule a Marruecos y a España en esta materia ? el Convenio de 30 de mayo de 1997 sólo regula el reconocimiento de sentencias
• Art. 3 del Reglamento comunitario 2201/2003 para los países de la UE
• Art. 22.3º de la LOPJ ? competencia unilateral de los órganos judiciales españoles

2. Ordenamiento aplicado a la separación, al divorcio y a la nulidad.

• Inexistencia de Convenio internacional que vincule a Marruecos y a España
• Artículo 107 del Cc

3. Procedimiento para el reconocimiento.

• El divorcio pronunciado en España ante autoridad religiosa islámica y ante autoridad consular marroquí no puede ser reconocido en España por carecer ambas autoridades de facultades para pronunciar un divorcio (supra) ? Algunos autores franceses sostienen que podrían ser exequaturizadas estas resoluciones ? el Convenio con Marruecos de 30 de mayo de 1997 no lo prevé

• El divorcio pronunciado por autoridad judicial española produce plenos efectos en nuestro ordenamiento como acto jurisdiccional

III. DIVORCIO PRONUNCIADO EN MARRUECOS.

1. Autoridad competente.

1.1. Ante autoridad consular española.

• Art. 5.f) del Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963
• Los cónsules españoles pueden celebrar matrimonios fuera de España pero no pronunciar divorcios ? solución idéntica al apartado anterior

1.2. Ante autoridad marroquí.

• Arts. 81 ss. del Código de familia
• ¿Carácter privado y extrajudicial del divorcio marroquí?

- acto de repudio marital privado no comunicado a ni respaldado por la autoridad marroquí ? no tiene eficacia en España (sentencia de la AP de Barcelona de 6 de abril de 2000)
- ¿condición de autoridad judicial o de autoridad pública revestida de imperium del notario (adul) marroquí conforme al Código de familia de 1993 y de 2004 (arts. 81 ss)? ? el auto del TS de 23 de julio de 1998 (repudio ante notario marroquí) frente al de al 21 de abril de 1998 (repudio ante notario egipcio o ma’dhûn) ? el precedente del auto del TS de 6 de febrero de 1996
- la conveniencia de admitir la validez del procedimiento jurídico desarrollado conforme al ordenamiento marroquí contrapesado con una mayor exigencia en la salvaguarda del orden público español para las relaciones internacionales
- el ejemplo de la sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 21 de enero de 2006 ? reagrupación familiar de un segundo cónyuge de un ciudadano marroquí (art. 17 de la LO 4/2000)

• ¿Carácter firme del divorcio marroquí?

- el repudio revocable ? la jurisprudencia del TS: consideración de firmeza en un caso (auto de 21 de abril de 1998 en un caso de esposo egipcio) y de no firmeza en varios (autos de 16 y de 23 de julio de 1996)
- la limitación temporal de la revocabilidad del divorcio marroquí (arts. 122 ss. del Código de familia)
- el carácter revocable del repudio marroquí ? una limitación al ius nubendi para la celebración de un matrimonio posterior (resoluciones de la DGRN de 27 de abril de 1999, de 15 de noviembre de 1999 y 4 de junio de 2001)

2. Ordenamiento aplicado al divorcio, a la separación y a la nulidad.

2.1. La separación matrimonial.

• Es una institución desconocida en el ordenamiento marroquí (musulmán y hebreo) en los términos que resulta reconocida en el ordenamiento español ? ¿equivalencia al repudio provisional del Código de familia marroquí?: respuesta difícilmente positiva
• Lo anterior implica analizar las situaciones siguientes:

- si ambos cónyuges fuesen marroquíes, no cabría la separación con independencia de su credo;
- si ambos cónyuges fueran extranjeros no musulmanes, el artículo 9 del Dahir de 12 de agosto de 1913 declara aplicable a su separación el ordenamiento de su nacionalidad ? éste determinará si se reconoce o no tal derecho y por qué causas ? si los cónyuges fuesen ambos de la misma nacionalidad no se suscita mayor dificultad ? el problema surge cuando las nacionalidades son diferentes, existiendo el agravante de que la jurisprudencia marroquí no ha definido una línea clara para determinar un solo ordenamiento como aplicable a la cuestión
- si un cónyuge fuese marroquí y otro extranjero, la jurisprudencia marroquí hace prevalecer el privilegio de la nacionalidad del primero para imponer su estatuto personal y la prohibición, por tanto, de la separación ? Sentencia de la Corte Suprema de 7 de febrero de 1972

2.2. El divorcio.

• Aplicación de las soluciones anteriores ex analogia iuris

2.3. La nulidad matrimonial.

• Regla de base ? declarar aplicable a la cuestión el ordenamiento regulador del aspecto del matrimonio (formal, sustancial, de capacidad) del que aquélla pueda derivar ? dicho ordenamiento determinará cuestiones tales como las causas de nulidad, personas que pueden solicitarla, efectos del matrimonio nulo, etc.
• Ordenamiento marroquí ? arts. 57 y 58 del nuevo Código de familia (ausencia de uno de los elementos del art. 10 o concurrencia de uno de los impedimentos de los arts. 35 a 39)
• Ordenamiento español ? art. 73 del Cc (cinco causas de nulidad)

3. Procedimiento para el reconocimiento.

3.1. Régimen supraestatal.

• Inexistencia de instrumentos multilaterales aplicables a los dos Reinos
• Arts. 22 a 32 del Convenio hispano-marroquí de 30 de mayo de 1997
• Atribución de competencia para el exequátur a los Juzgados de Primera Instancia (art. 25.1º)
• Control de la competencia de la autoridad de origen del divorcio (art. 23.1º del Convenio de 30 de mayo de 1997) ? la lucha contra el fraude a la jurisdicción como salvaguarda del orden público internacional para las relaciones internacionales ? el repudio ‘veraniego’ o ‘migratorio’ (A. QUIÑONES ESCAMEZ)
• Control de los derechos de defensa (art. 24 de la Constitución de 1978) ? la salvaguarda del orden público procesal y material ? el repudio unilateral ? art. 23.2º del Convenio de 30 de mayo de 1997 ? sentencia de la AP de Madrid de 22 de junio de 2001 ? El papel ‘homologador’ de la voluntad de la esposa solicitando el exequátur

- respuesta afirmativa: autos del TS de 19 de junio de 1996, de 27 de enero de 1998, de 3 de abril de 2001 y de 10 de diciembre de 2002
- respuesta negativa: autos del TS de 16 de abril de 2002 y de 18 de febrero de 2003
- conversión de un divorcio unilateral en bilateral: sí (salvo en el tipo khol, auto del TS de 8 de junio de 1999)

• Otros requisitos: firmeza de la resolución, litispendencia y cosa juzgada (art. 23.3º, 4º y 5º del Convenio de 30 de mayo de 1997)

3.2. Régimen aplicable en defecto de instrumento internacional.

• Arts. 954 a 958 de la LEC de 1881
• La modificación del art. 955 en materia de competencia para otorgar el exequátur a los Juzgados de Primera Instancia ? Ley 62/2003, de 30 de diciembre

III. DIVORCIO PRONUNCIADO EN UN TERCER PAÍS.

1. Autoridad competente.

1.1. Régimen supraestatal

• De carácter multilateral ? países de la UE: art. 3 del Reglamento comunitario 2201/2003
• De carácter bilateral ? otros países ? régimen de Convenios bilaterales que vinculan a España ? reglas de competencia indirecta
• No se precisa exequátur de la decisión del divorcio dictado en Marruecos para acreditar la capacidad nupcial a fin de contraer un nuevo matrimonio en España ? sentencia del TS de 22 de enero de 1992
• Sí se precisa exequátur si se pretende una modificación en España del contenido de la decisión marroquí de divorcio ? sentencia de la AP de Barcelona de 4 de enero de 2006 para la custodia y el régimen de visitas del hijo común

1.2. Régimen aplicable en defecto de instrumento internacional.

• Reglas de competencia judicial internacional del sistema de Derecho internacional privado de fuente interna del país en cuestión

2. Ordenamiento aplicado a la separación, al divorcio y a la nulidad matrimonial.

• Inexistencia de instrumento internacional (multilateral y bilateral) que vincule a España en la materia
• Aplicación de las normas de conflicto del sistema de Derecho internacional privado de fuente interna del país en cuestión.

3. Procedimiento para el reconocimiento.

3.1. Régimen supraestatal.

• De carácter multilateral ? países de la UE ? reconocimiento automático: arts. 21 ss. del Reglamento comunitario 2201/2003
• De carácter bilateral ? otros países ? régimen de Convenios bilaterales que vinculan a España

3.2. Régimen aplicable en defecto de instrumento internacional.

• Arts. 954 a 958 de la LEC de 1881
• La modificación del art. 955 en materia de competencia para otorgar el exequátur a los Juzgados de Primera Instancia ? Ley 62/2003, de 30 de diciembre

V. CONCLUSIONES / RECOMENDACIONES.

• Conviene evitar las llamadas situaciones claudicantes, esto es, válidas desde la perspectiva de uno de los ordenamientos en presencia pero nulas o inexistentes desde el punto de vista del otro de ellos ? papel esencial que deben desempeñar los jueces de ambos Reinos
• Necesidad de promover e incrementar el conocimiento mutuo de las instituciones jurídicas del otro ordenamiento flecha con ello se evitarían errores tales como

- considerar que el notario (adul) marroquí no actúa con imperium
- considerar que el divorcio temporal carece de firmeza

• Conveniencia de admitir la validez de los procedimientos desarrollados en el país de origen del divorcio ubicando el contrapeso en el control en el Estado requerido de su orden público internacional
• Otorgamiento de relevancia a la voluntad de la esposa en el divorcio unilateral para homologarlo cuando es ella la que solicita su exequátur, siempre que se hayan cumplido el resto de requisitos exigidos para ello.