APROXIMACIÓN A LA PRINCIPALES REFORMAS INTRODUCIDAS POR
EL NUEVO CÓDIGO DE FAMILIA

Adel EL BOUYAHYAOUI
Sara DURÁN TOMÁS

1- Consagración del principio de igualdad entre la mujer y el hombre

a. Igualdad en la responsabilidad familiar: Así, en virtud del Art. 4 del texto actual, la familia se funda bajo la custodia de ambos cónyuges, en vez de bajo la custodia exclusiva del esposo, tal como ocurría en el Código anterior de Estatuto Personal.

b. Igualdad de derechos y deberes de los cónyuges: En el Art. 51 del texto actual se enumeran los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges. Hay que destacar la desaparición del principio, anteriormente consagrado legalmente, de la “obediencia de la esposa a su marido” a cambio de que éste se ocupe de su sustento.

c. Igualdad en la adquisición de la capacidad matrimonial: Entre los principios innovadores del nuevo Código de Familia (Art.19), se destaca la unificación de la edad para contraer matrimonio fijándola en 18 años tanto para el hombre como para la mujer, siempre que ambos se encuentren en plenas facultades mentales. En el texto anterior, el hombre adquiría la capacidad matrimonial a los 18 años, y la mujer a los 15.

d. La Wilaya (tutela matrimonial) pasa a ser un derecho propio de la mujer mayor de edad: De los Arts. 24 y 25 se desprende que ésta es dueña de su destino, y lo dirige según su voluntad y libre consentimiento. Así, se le atribuye la Wilaya en igualdad de condiciones que el hombre, sin estar sometida a control alguno, ni depender del acuerdo de terceros, ni tampoco estar obligada a contraer matrimonio contra su voluntad. Podrá optar entonces entre el ejercicio de este derecho bien personalmente, o bien a través de un Wali de su elección, ya sea éste su propio padre u otro miembro varón de su familia. Todo ello de conformidad con la esencia de la autenticidad islámica-marroquí. En el Código de Estatuto Personal, la Wilaya en la celebración del matrimonio, correspondía al padre de la esposa o, a falta de éste, a un miembro varón de su familia

e. Posibilidad de solicitud del divorcio, como medio de disolución del vínculo matrimonial, tanto por el marido como por la mujer, y siempre bajo control judicial, Art.78 y siguientes: Así, la presencia judicial velará por la racionalización del recurso al divorcio como solución última a los conflictos matrimoniales, y reforzará las vías de reconciliación y los mecanismos de mediación familiar en las crisis matrimoniales. El nuevo código establece las condiciones legales necesarias para el ejercicio del divorcio tanto por el marido como por la mujer. Esta última podrá solicitarlo cuando el hombre le ceda el derecho de opción al divorcio (Art.89). Anteriormente, el repudio y el divorcio constituían una prerrogativa ejercida por el esposo de manera discrecional, y a menudo abusiva.

f. Institución del principio del divorcio de mutuo acuerdo bajo control judicial (Art.114): Se trata de una disposición innovadora que permite a los esposos acceder al divorcio de una manera amistosa, sin condiciones o con condiciones que no sean contrarias a las disposiciones del Código de Familia y que no perjudiquen los intereses de los hijos. Todo ello, redundará en definitiva en beneficio de los hijos.

g. Igualdad para acceder a la sucesión del abuelo de los nietos por parte de hija y de los nietos por parte de hijo, en caso de premoriencia o comoriencia de los progenitores (Art.369). Este derecho, en el Código anterior, se reconocía únicamente para los nietos por parte de hijo.

h. Igualdad en la duración de la custodia del menor, independientemente de su sexo (Art.166): En caso de disolución del vínculo conyugal, el menor en custodia tiene la posibilidad de escoger libremente a los 15 años, a la persona encargada de su guarda. De este modo, desaparece el tratamiento desigual que preveía esta posibilidad a los 12 años para el menor y a los 15 para la menor.

2- Sujeción de la poligamia a autorización judicial, bajo estrictos controles legales, con el objeto de racionalizarla y garantizar el máximo de igualdad posible entre las esposas (Arts. 40 y siguientes) :

a. En caso de poligamia, el Tribunal debe constatar la inexistencia de cualquier aspecto de desigualdad entre las esposas, a fin de asegurarse de la capacidad del marido para tratar a sus sucesivas esposas y sus respectivos hijos en las mismas condiciones que a la primera y a los hijos de ésta. Ha de señalarse, en este contexto, que el Corán restringe los supuestos en los que cabe la poligamia, condicionándola al mantenimiento de la igualdad entre las esposas. Sin embargo, el mismo Corán da por supuesto la imposibilidad de conseguirla.

b. La mujer tiene derecho a condicionar su matrimonio al compromiso del marido a no tomar otras esposas, y puede hacerlo constar en el acta de matrimonio.

c. A falta de tal condición, el Tribunal de Familia notificará a la primera esposa, que su marido se dispone a contraer nuevo matrimonio, y a la futura mujer de la existencia de matrimonio previo. Si se cumplen los requisitos mencionados anteriormente, y el Tribunal constata, empleando su poder discrecional, que el marido cumple con el motivo objetivo excepcional, y dispone de recursos suficientes para cubrir las necesidades de ambas familias, puede autorizar la poligamia. En caso de desacuerdo de la esposa anterior, y de que el marido persista en contraer nuevo matrimonio, el Tribunal aplicará de oficio el procedimiento de desacuerdo previsto en los artículos 94 a 97.

En el Código anterior, era el mismo marido quien notificaba a la esposa su decisión de contraer nuevo matrimonio, e informaba a la futura mujer de la existencia de matrimonio previo, no siendo requerida la autorización judicial.

3- Preocupación por la justicia y equidad

a. Consolidación, conforme a la Alta Voluntad Real, de los fundamentos del Estado de Derecho: A este efecto, el Código de Familia otorga un papel central a la judicatura. Por un lado, se ha instituido el principio de presencia del Ministerio Público como parte principal, en cualesquiera acciones relativas a la aplicación de las disposiciones del mismo Código. Y por otro lado, se han creado Tribunales de Familia, así como un Fondo de Solidaridad Familiar. Todo ello con el fin de permitir la puesta en práctica eficaz de esta nueva normativa.

b. Amparo judicial en los supuestos de expulsión del hogar: Cuando uno de los cónyuges expulse al otro del hogar sin motivo alguno, el Ministerio Fiscal podrá intervenir con el objeto de que la parte expulsada pueda retornar, y adoptar las medidas pertinentes para garantizar su seguridad y protección (Art.53).

c. Protección de la esposa frente a los abusos del esposo en el ejercicio de su derecho al divorcio: El nuevo procedimiento garantiza los derechos de la mujer al someter el repudio a autorización judicial previa. Además, refuerza la intervención del Tribunal en lo relativo a la reconciliación y la mediación familiar; y exige, como requisito previo a la formalización del divorcio por parte del marido, la satisfacción por éste de todos los derechos debidos a su mujer e hijos. En esta línea, ha de señalarse la desaparición de la figura del repudio verbal por el marido, y, por ende, la judicialización del divorcio.

d. Fortalecimiento del derecho de la mujer a solicitar el divorcio por perjuicio recibido: Al respecto, cabe citar la ampliación tanto del concepto jurídico del perjuicio recibido por la mujer, como de los medios de prueba del mismo. Así, por ejemplo, el incumplimiento de lo estipulado en el acta matrimonial puede justificar el perjuicio que posibilita la petición de divorcio por parte de la mujer.

e. Reparto de los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio: Se consagra el principio de separación de bienes y, se introduce la posibilidad de que la pareja acuerde en documento separado al acta matrimonial el modo de gestión e inversión de los bienes adquiridos durante el matrimonio. En caso de desacuerdo, los cónyuges podrán acudir al Tribunal que habrá de basarse en los medios generales de prueba para evaluar la participación de cada uno de ellos en los bienes adquiridos durante dicho período. Esta posibilidad supone una novedad respecto al texto anterior.

f. Simplificación, conforme a la Alta Voluntad Real, de los trámites matrimoniales de los marroquíes residentes en el extranjero (MRE): Se introduce la posibilidad de formalizar el acta matrimonial conforme a los procedimientos en curso en el país de acogida, siempre y cuando se cumpla con los requisitos de oferta y aceptación, capacidad, presencia, en su caso, de tutor matrimonial (Wali), inexistencia de impedimentos legales y no supresión de la dote (Sadaq); siendo fundamental la presencia de dos testigos musulmanes (Art.14). Posteriormente, este acta matrimonial habrá de registrarse por los servicios consulares o judiciales marroquíes (Art.15). Por otro lado, el Código otorga validez jurídica, mediante exequátur, tanto a las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros como a las actas formalizadas en el exterior y, en la misma materia, ante funcionarios. Todo ello a condición de que se cumplan los requisitos de competencia y de que su contenido no contravenga las disposiciones del Código de Familia (Art. 128).

4- Refuerzo de la protección del menor; inclusión de disposiciones contenidas en acuerdos internacionales, ratificados por Marruecos, sobre derechos del menor:

a. Conservación y recuperación de la custodia del menor: El nuevo Código posibilita, bajo determinadas condiciones, que la mujer conserve la custodia de su hijo incluso, si contrae nuevo matrimonio o traslade su residencia a otra localidad (Arts. 175 a 178). Asimismo, en virtud del Art. 170, cabe la recuperación de la custodia por parte del responsable, ya sea el hombre, la mujer o un tercero, si desaparece el impedimento que le prohibía ejercerla. El Tribunal, a su vez, podrá considerar la devolución de la custodia en interés del menor.

b. Intervención del Tribunal de Familia en la custodia del menor: Así, el Art.171 del texto vigente prevé un orden de preferencia en la atribución de la custodia del menor, (madre, padre y abuela materna). En su defecto, el Tribunal con total discrecionalidad, basándose en las presunciones a su alcance, y teniendo siempre en cuenta el interés del menor, designará al pariente más apto para asumir la custodia, tras asegurarse de que éste proporcionará una vivienda digna al menor, y de que se ocupará de su pensión alimenticia. Cabe señalar que el nuevo Código en su Capítulo IV hace mención expresa a la necesidad de velar por interés del menor en toda intervención judicial (Art. 186).

En el texto anterior, el juez no intervenía so pretexto de proteger los intereses del menor, de modo que, el Código de Estatuto Personal se limitaba a enumerar los parientes del menor susceptibles de asumir la custodia, independientemente de su capacidad y del interés del menor.

c. Garantías jurídicas en materia de filiación: Entre ellas se destaca el reconocimiento de los mismos efectos legales para la filiación materna, ya sea legítima o ilegítima; la extensión de los supuestos de prueba en el ámbito de la filiación; así como la protección del derecho de los hijos al reconocimiento paterno en el supuesto de no formalización del matrimonio mediante acta, por razones de fuerza mayor.

d. Regularización de situaciones pendientes: A tal efecto, se introdujo la acción de reconocimiento de matrimonio para la regularización de los matrimonios no formalizados mediante acta escrita y, se estableció un plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor del Código de Familia para la interposición de dicha acción. Todo ello en interés del menor afectado por tales situaciones.

e. Individualización de los gastos de alojamiento del menor en custodia: El Art.168 del nuevo texto distingue expresamente los gastos de alojamiento de los demás gastos tales como la pensión alimenticia, la remuneración por custodia y otros. Además, obliga al padre a sufragar una vivienda decente al menor en custodia, en consonancia con el nivel social que este último gozaba antes del divorcio.

5- Disposiciones diversas:

a. En respuesta al interés de su Majestad el Rey, Emir de los Creyentes de preservar los derechos de los marroquíes de confesión Judía, el Código de Familia consagra la sumisión de éstos al Estatuto Personal Hebraico Marroquí.

b. El nuevo Código de Familia utiliza una redacción moderna, coherente con la terminología jurídica actual y acorde con la autenticidad islámica y sus principios fundamentales. Todo ello, como respuesta a la Firme Voluntad Real de acabar con toda desigualdad hacia la mujer, consolidar la protección de los derechos del menor y preservar la dignidad del hombre.